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合同审查的要点分析

2017/9/7 16:45来自 仝泽印 的观点

合同审查的要点分析

合同实质审查的要点,依据内容分为以下几类:

(一)合法合规性审查要点

要点1.审查合同主体是否合法

常见问题:合同主体不具有签约、履行合同的权利能力和行为能力。如主体为非法人,且不属于具有签约资格的其他组织,常见不具备营业执照的法人分支机构、法人的下设机关等;主体为不具备相应民事行为能力的自然人,如未成年人或精神病人等;营业执照已经过期或没有通过年检;合同内容超出了营业执照注明的经营范围;属于特许经营或限制经营的项目,缺乏相应的行政许可证明等。

要点2.审查合同名称是否正确

常见问题:合同名称辞不达意,不能反映真正的合同法律关系,或无名合同使用有名合同的名称等。如把代销写作买卖、把租赁写成承包、把借款写成投资、把雇用写成承揽等。

要点3.审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内容是否过于陈旧

常见问题:范本中存在已经淘汰的标准规范或引用已失效的法律法规。如在工程建设及采购等合同中,使用的标准或规范内容陈旧,但合同经办人员在起草合同时,不加修正,导致合同技术或商务标准指向不明。再如,以已废止的法律法规作为签约依据。某些合同常出现诸如“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”等表述,显然不合法。

要点4.审查合同的内容是否合法

常见问题:合同内容不符合法律、行政法规的强制性规定,存在《合同法》第52条规定的五种合同无效的风险等。

要点5.审查合同的内容是否显失公平

常见问题:我方处于强势地位的合同,存在加重对方责任的规定;对方处于强势地位的合同,存在加重我方责任的规定。

要点6.审查格式条款的规定是否符合法律的规定

常见问题:存在违反《合同法》第39条、40条的情形。

要点7.审查合同中的免责条款是否合法

常见问题:存在《合同法》第53条规定的无效免责条款的情形。

要点8.审查法律适用的选择是否符合国家的强制性规定

常见问题:涉外合同中,没有按规定选择适用中国法律。

要点9.审查合同中对管辖权的选择是否符合专属管辖规定

常见问题:当事人对管辖法院的选择违背了专属管辖、级别管辖的规定。如不动产合同纠纷,约定了不动产所在地以外的法院管辖;知识产权纠纷合同,约定争议由没有管辖权的基层人民法院管辖等。

要点10.审查合同的内容是否合规

常见问题:合同的内容不符合上级公司或本公司的规章制度规定等。

要点11.审查补充协议的内容是否符合公司立项审批规定

常见问题:补充协议的内容超出了原合同立项审批的范围,且没有提供新的审批文件。

要点12.如果补充协议延长了原合同有效期,审查是否符合合同续签的规定

常见问题:签订补充协议延长合同的有效期,规避公司合同续签审批规定。

要点13.如果补充协议增加了项目的费用支出,审查是否符合公司的预算管理规定。

常见问题:补充协议大大增加了项目的费用支出,违反公司的预算管理规定。

(二)条款完备性、明确性、严谨性审查要点

要点1.审查合同条款是否完备

常见问题:缺少合同法要求的基本条款;缺少依合同特点须具备的条款,如知识产权条款、保密条款等。

要点2.审查合同条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题

常见问题:合同条款没有从实际出发,充分考虑履行过程中可能发生的各种情况,并事先在合同中做出规定,从而导致处置条款未对某些可能发生的情况进行约定,并因此而造成权利义务的不明确。如广告发布合同中,未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题做出明确约定等。

要点3.审查合同条款是否明确、具体、可识别

常见问题:条款约定不具体,表述没有实际意义或者不具可操作性,尤其以合同争议解决及违约责任承担条款的约定不明问题比较突出,如“合同约定按照合同法解决争议”、“按合同法有关条款承担违约责任”、“由违约者承担违约责任”等。此外,验收、维修等条款也存在同样的问题。

要点4.审查交易程序是否明确且定有时限、责任方;

常见问题:交货或验收条款没有明确交货或验收的时间、地点及交货方式。

要点5.审查条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷

常见问题:约定一方享有的某项权利,但没有相应约定另一方应履行的义务,导致权利无法实现等。

要点6.审查是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确,

常见问题:如服务质量考核条款规定了“60<得分<70,70<得分<80”等区间对应的结算标准,但对处于临界值的“60、70、80”等分值的结算没有规定。

要点7.审查权利义务及违约条款是否明确可操作

常见问题:如约定一方严重违约则对方可解除合同,但没有明确什么样的情况属于严重违约,致使该条款的实用性不强。又如约定了构成违约的条件,但没有相应明确违约责任追究的具体罚则等。

要点8.审查合同用语是否清楚、完整、准确无误,是否会产生歧义

常见问题:法律用语不准确,如“定金”错写为“订金”等;其他用语不准确,如使用“巨大的”、“优良的”等不严谨的词汇。

要点9.审查附件、补充协议的内容是否与主合同的内容一致

常见问题:附件、补充协议的内容与主合同的主要内容存在出入,且没有明确冲突情况下的效力优先顺序。为最大限度避免歧义,建议最好在补充协议中增加一条“除本补充协议明确约定外,其他内容仍按原合同执行”等类似表述。

要点10.审查合同是否明确正文与附件、补充协议内容冲突的解释顺序

常见问题:带附件的合同,没有明确正文与附件、补充协议的规定冲突时的解释顺序。

要点11.审查合同的争议解决方式是否切实可行

常见问题:管辖法院选择错误,仲裁条款无效等。

要点12.审查合同是否有不具可操作性的条款

常见问题:如考核条款,约定的考核周期过短、考核频率过高,而实际上不可能做到等。

要点13.审查是否对合同中的知识产权或商业秘密等采取了相应的保密或限制措施

常见问题:对方使用我方商标的合同,没有明确限制商标的使用方式及范围;需要采取保密措施的合同,缺乏相应的保密条款或保密协议等。

(三)程序合法性审查要点

要点1.需要依法办理批准、登记手续的,审查合同是否就向有关机关批准或登记或备案做出明确的约定

常见问题:没有就批准、登记问题做出明确约定。如户外广告需要办理登记,但在广告发布合同中没有就登记问题作出明确的约定。

要点2.公证生效的合同,审查是否实际到公证机关办理公证

常见问题:涉外合同约定公证生效的,但没有实际办理公证等。

要点3.审查合同所附条件或期限的必要性、合理性和合法性,并审查条件是否成就、期限是否届至等

常见问题:附有的生效条件、期限不合法,多发生在电信服务协议中。

要点4.约定第三人为保证人的,审查是否有保证人的签字或盖章以及签章是否有效

常见问题:保证人的签章缺漏或无效。

要点5.采取抵押方式担保的,如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的,审查是否办理了登记手续。

常见问题:没有办理相应的抵押登记手续。

要点6.采取质押方式担保的,应按合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否履行了质物交付或质押登记的约定。

常见问题:质物没有实际交付或办理登记。

(四)合同基本条款的审查要点

要点1.审查标的条款是否明确。

常见问题:标的条款缺少标的名称、规格、型号、性能等信息。如:“采购联想台式电脑十台”,缺少相关的型号信息等。

要点2.审查数量条款是否明确

常见问题:标的数量的计量单位、计量方法、数目等缺漏。

要点3.审查质量条款是否明确

常见问题:产品质量标准不明确,质量检验的有关规定及质量保证期间的规定不明确等。

要点4.审查价款或者报酬条款是否明确

常见问题:付款支付的币种、条件、方式、对象不明确,没有明确凭发票付款的要求等。

要点5.审查合同的履行期限、地点和方式是否明确有利

常见问题:履行期限、地点、方式的约定不明确,不利于维护公司的交易安全,也不便于公司权利行使。

要点6.审查违约责任条款是否明确合法

常见问题:承担违约责任的条件、时间不明确,承担的方式不明确或不合法等。

要点7.审查争议解决条款的明确性合法性

常见问题:争议解决条款的约定内容不明确、不合法。